“Zatory” płatnicze są prawdziwą plagą budownictwa. Comiesięczne badania GUS potwierdzają, że ta sprawa jest nieustannie wymieniana jako główna bariera w działalności przedsiębiorstw i przyczyna wielu bankructw.
Istniejące przepisy prawne w należyty sposób nie zabezpieczają interesów uczestników procesu inwestycyjnego. Zasadniczo bazują one na mechanizmie odpowiedzialności solidarnej inwestora i wykonawcy wobec podwykonawców za należności z tytułu robót budowlanych oraz uprawnieniu wykonawców (podwykonawców) do żądania zabezpieczenia ich należności za pomocą gwarancji bankowych, ubezpieczeniowych, akredytyw bankowych oraz poręczeń banków. Ochrona ustanowiona przez te przepisy powstała na fali zjawiska zatorów płatniczych występującego przy płatnościach za roboty budowlane i pomimo faktu, iż wykładnia przepisów regulujących tę ochronę może budzić pewne problemy interpretacyjne, stanowi krok w dobrym kierunku. Jej mankamentem jest jednak brak kompletności uregulowania. Nie zabezpiecza bowiem wierzytelności wszystkich podmiotom zaangażowanym w proces inwestycyjny. Ochroną obejmuje jedynie wykonawców i podwykonawców robót budowlanych zapominając o projektancie, dostawcach materiałów budowlanych, usług i maszyn. Rozwiązanie takie nie wydaje się być niczym uzasadnione. Zwłaszcza, że porównanie polskich i zagranicznych uregulowań w tym zakresie pokazuje, iż te ostatnie często przewidują o wiele szerszy dostęp do takiej ochrony.
Jednym z ciekawszych sposobów na rozwiązanie powyższych problemów jest sposób zabezpieczenia płatności przyjęty w Kanadzie w Kodeksie cywilnym prowincji Quebek. Mowa o instytucji prawnej jaką jest hipoteka legalna (zwana także “kanadyjską”). Hipoteka ta zabezpiecza należności wykonawców i podwykonawców robót budowlanych, jednocześnie chroniąc interesy innych podmiotów biorących udział w procesie inwestycyjnym np. projektanta czy dostawców materiałów i urządzeń.
Hipoteka legalna jest prawem rzeczowym obciążającym nieruchomość, na której realizowana jest inwestycja. Eliminuje ona z rynku nieuczciwe firmy których niestety nie brakuje. Gdy należności związane z inwestycją nie są regulowane, pozwala na sądową sprzedaż nieruchomości, którą obciąża (w tym przypadku firmy budowlane mają prawo zaspokoić swe wierzytelności przed innymi wierzytelnościami ich zleceniodawcy).
Cena sprzedaży jest w całości lub w części uzależniona od wysokości należności na rzecz wykonawców, podwykonawców, dostawców materiałów i usług itp. Prawo do skorzystania z niej dają roboty budowlane i remontowe, jednak pod warunkiem, że zwiększają wartość nieruchomości, określaną mianem wartości dodanej. Tak więc proste prace utrzymania i konserwacji nieruchomości nie dają prawa do jej ustanowienia. Wartością dodaną jest również wartość materiałów użytych w trakcie robót.
Ustanowienie tej hipoteki przysługuje uprawnionym z tytułu realizacji inwestycji na etapie zaspokajania wierzycieli. Ma pierwszeństwo przed hipoteką zwykłą ustanowioną na tej nieruchomości na zabezpieczenie innych roszczeń. Jest więc ważnym elementem relacji między kredytobiorcą (inwestorem) a podmiotami finansującymi inwestycję, gdyż bezpośrednio wpływa na gwarancję spłaty kredytu.
Rozwiązanie jakie stanowi hipoteka legalna stosowane jest w Kanadzie, ale również w innych karach Ameryki czy Europy.
Regionalna Izba Przemysłowo-Handlowa w Częstochowie która reprezentuje interesy swoich członków, w tym także przedsiębiorstw budowlanych, podejmuje działania zmierzające do poprawy obecnie istniejącej sytuacji. Izba poszukuje nowych rozwiązań które mogłyby polepszyć i uzdrowić sytuację w branży budowlanej. Ponieważ rozwiązania ujęte w Kodeksie cywilnym i ustawie z 9 lipca 2003 r. o gwarancji zapłaty za roboty budowlane, są nieskuteczne i tylko pozorują ochronę przedsiębiorstw budowlanych, Izba uznała, że odpowiednim rozwiązaniem byłoby implementowanie rozwiązań dotyczących rozwiązań kanadyjskich (hipoteka legalna) do polskiego systemu prawnego. Stanowisko takie podzielają również członkowie Izby. Aktualne negatywne stanowisko Ministerstwa Sprawiedliwości dotyczące hipoteki legalnej, utwierdza wszystkich w przekonaniu, że w naszym kraju lepszą ochronę prawną otrzymują sprawcy wykroczeń niż ofiary.
Ministerstwo Sprawiedliwości uważa ten typ zabezpieczenia wierzytelności w Polsce za sprzeczny z zasadą równości. Izba uważa jednak, że ogólnie omówiona instytucja hipoteki legalnej może stanowić cenne rozwiązanie na gruncie gwarancji zapłaty za roboty budowlane. Implementowanie jej do polskiego systemu prawnego może być dobrym rozwiązaniem służącym interesom wszystkich podmiotów uczestniczących w procesie inwestycyjnym na równych prawach i pozwoli na wyeliminowanie nieuczciwych płatników z praktyki procesu budowlanego. Zdaniem Izby to aktualne przepisy wyróżniają podmioty, gdyż art. 647(1) k.c. mówi tylko o podwykonawcach zapominając o dostawcach, producentach materiałów, sprzętu, profesjonalistach i innych uczestnikach procesu budowlanego. Argumenty przemawiające za wprowadzeniem rozwiązania kanadyjskiego do polskiego systemu prawnego, powinny uświadomić nam, że czasem powinniśmy wzorować się na tym co sprawdzone od wielu lat przez innych.
Biorąc pod uwagę powyższe argumenty Izba wyraża swój pogląd, poparty głosami swoich członków oraz innych przedsiębiorstw budowlanych z naszego regionu, że zmiana przepisów prawnych w omawianym temacie jest konieczna, a powołanie do życia instytucji hipoteki legalnej byłoby w tym przypadku najlepszym z możliwych rozwiązań.
R